Is transparantie voor telecom-aanbieders wettelijk geregeld?

Ja, uit artikel 2.1 TW blijkt dat aanbieders van Openbare Telecomdiensten zich moeten registreren bij de ACM. Aangezien de ene reseller/partner van Routit/KPN zich blijkbaar wel een wilsuiting uit haar naam overlegt en zich geregistreerd heeft bij ACM, en de andere niet, is er juist geen “level playing field”. Dit terwijl ook de ACM zelf gepubliceerd heeft in 2008:

• Beleidsregels Nummerportabiliteit 2008 (ACM), vijfde lid: 5. Aanbieders zijn verantwoordelijk voor de informatie aan en voor het gedrag van de personen en bedrijven die zij inschakelen bij het sluiten, wijzigen en beëindigen van contracten met eindgebruikers van de voor nummerbehoud aangewezen openbare elektronische communicatiediensten.

Dat Routit/KPN of KPN niet kenbaar zou willen maken wie namens haar producten verkoopt is evident gebleken. Echter in deze casus wordt niet verzocht om de reseller maar om de dienstaanbieder “Wie verkoopt aan “de klant”, m.a.w. van wie krijgt de klant van wie het telefoonnummer is, de factuur”.

Uit een gepubliceerd ACM handhavingsverzoek van aanbieder Belcentrale BV over dit onderwerp (in tegenstelling tot wat Routit beweert, is Qupra niet de enige die over dit onderwerp vragen stelt):

Uit de jurisprudentie komt naar voren dat voor de vraag of een partij kwalificeert als aanbieder van een elektronische communicatiedienst, doorslaggevend is dat de dienstaanbieder jegens de eindgebruikers verantwoordelijk is voor het overbrengen van het signaal waardoor die eindgebruiker daadwerkelijk de dienst kan afnemen.4 5 De Rechtbank Rotterdam is in haar uitspraak van 8 mei 2002 ook tot deze conclusie gekomen: “Aanbieders kunnen slechts degenen zijn die in juridische zin over kunnen gaan tot het sluiten van een overeenkomst met afnemers.” In dit verband overwoog de rechtbank dat doorslaggevend is dat de betreffende aanbieder zich als onderdeel van diens (openbare) aanbod verplicht om een telecommunicatiedienst af te leveren aan haar afnemers. Bepalend is wie deze dienst voor de eindgebruiker verzorgt en aldus met wie de eindgebruiker een overeenkomst heeft. Dat maakt deze partij verantwoordelijk voor de levering van de dienst aan de eindgebruiker

Dat ACM in dit handhavingsverzoek niet overgaat tot handhaving blijkt uit 1 elementair verschil ten opzichte van de casus van Routit:

Uit de informatie die Ries aan de ACM heeft verstrekt blijkt dat zij voor de levering van de dienst Compleet geen overeenkomst sluit op eigen naam. Klanten sluiten een contract met Dean One voor levering van deze dienst. Artikel 1 van de offerte bevat de passage: “dean one heeft het genoegen u een offerte aan te bieden voor Compleet”. Op het voorblad van de offerte staat Ries vermeld als ‘telecomdealer’. Voor het overige bevat de offerte op elke pagina het logo van Dean One. Uit dit alles blijkt dat Dean One zich verantwoordelijk stelt voor levering van de dienst.

In COIN verband wordt dan ook gesproken over dienstaanbieder(SP) en netwerkaanbieder(NO). Waarbij de dienstaanbieder de factuurrelatie met de klant heeft, en de netwerkaanbieder de dienstaanbieder faciliteert en / om portering verzoekt. Deze 2 zijn in veel gevallen één en dezelfde juridische entiteit, zoals bij Qupra cs. In het geval van RoutIT waarbij zij nimmer de factuurrelatie heeft, maar de partner van RoutIT deze heeft, kan de dienstaanbieder dus nimmer RoutIT BV (SP-CODE VOIP) zijn.

Zo blijkt uit opgestelde ACM (OPTA) beleidsregels uit 2008 (artikel 5)

5. Aanbieders zijn verantwoordelijk voor de informatie aan en voor het gedrag van de personen en bedrijven die zij inschakelen bij het sluiten, wijzigen en beëindigen van contracten met eindgebruikers van de voor nummerbehoud aangewezen openbare elektronische communicatiediensten.

Met toelichting

Mobiele telefonie, en de laatste tijd ook VoIP, worden ook verkocht via derden (hulppersonen). De afnemer kan bij de hulppersoon alle handelingen verrichten om de dienst te verkrijgen. Dit artikel benadrukt dat aanbieders verantwoordelijk zijn voor de hulppersonen die zij inschakelen voor het namens hen sluiten, wijzigen en beëindigen van overeenkomsten met eindgebruikers en dat daarom nummerbehoud ook in deze gevallen mogelijk moet zijn. Daarnaast blijft de aanbieder van de dienst (en niet de hulppersoon) diegene op wie de wettelijke verplichting rust voor het leveren van nummerportabiliteit. De aanbieders dienen deze hulppersonen dan ook van de juiste informatie en hulpmiddelen te voorzien.

Een verzoek tot een geldige wilsuiting kan worden gedaan sinds intreding van de beleidsregel “overstappen” op drie gronden:

Van gerede twijfel als bedoeld in het eerste lid is in ieder geval sprake als de latende aanbieder aangeeft dat hij:

• een klacht van de abonnee heeft ontvangen, waarin de abonnee aangeeft dat hij niet heeft ingestemd met de beëindiging van de overeenkomst of dat hij daarmee heeft ingestemd naar aanleiding van een misleidende voorstelling van zaken door de overnemende aanbieder;
• herhaaldelijk klachten van abonnees heeft ontvangen, waarin zij hebben aangegeven dat zij niet hebben ingestemd met de beëindiging van hun overeenkomst en de overstap naar de overnemende aanbieder, of dat zij daarmee hebben ingestemd naar aanleiding van een misleidende voorstelling van zaken door de overnemende aanbieder;
• een opzegging van een overeenkomst voor bepaalde duur heeft ontvangen, die voor de abonnee kosten met zich zou brengen vanwege voortijdige beëindiging van die overeenkomst.

Qupra cs. beroept zich in de E-mail op artikel 2. C van de beleidsregel meer specifiek door de zinssnede die zij gebruikt “porteren op einddatum van de overeenkomst …. Dat is in het onderhavige geval waarin we de wilsuiting opvragen niet het geval”.  In alle gevallen waar RoutIT om portering verzoekt, verzoekt zij dat nimmer op of in de buurt van einddatum overeenkomst. En wijkt daar sterk vanaf. Hierdoor zou er bij uitvoering aan de portering een slotnota ontstaan, zonder dat duidelijk is of de abonnee deze wens te betalen. Uit de toelichting op de beleidsregel blijkt onder meer: 

“het belang van de overdragende aanbieder om ook zonder over een daaraan ten grondslag liggende individuele klacht van een abonnee over wilsuitingen te kunnen beschikken, zwaarder weegt dan een afspraak tussen telecomaanbieders om dit alleen te doen indien sprake is van een individuele klacht.”

En

“Indien sprake is van voortijdige beëindiging van de overeenkomst kan de overdragende aanbieder verlangen dat de ontvangende aanbieder aantoont dat sprake is van een toereikende wilsuiting van de abonnee, voordat de overstap wordt doorgevoerd.”

Daarnaast is het RoutIT evident helder dat Qupra cs. op basis van de dan geldende COIN CHANGE REQUEST NUMMER 337 versie 6 gedateerd 22-06-2007 en COIN CHANGE REQUEST NUMMER 344 versie 5 22-06-2007 hierin is opgenomen waaraan een wilsuiting op dat moment moet voldoen, en de methodiek van opvragen onder artikel 5 “disputen”

Disputen: Indien een donor operator naar directe aanleiding van het opvragen van individuele machtigingen kan aantonen dat een recipient operator structureel geen machtigingen kan overleggen als gevolg van het feit dat klanten zonder wilsuiting worden geporteerd, zullen donor en recipient operator in eerste instantie in onderling overleg proberen tot een genoegzame oplossing te komen. Wanneer blijkt dat onderling overleg niet tot een oplossing leidt, dan kan een marktpartij gepaste maatregelen nemen, waaronder juridische stappen om de verplichting van het aanwezig zijn van een rechtsgeldige machtiging af te dwingen.

Uit de toelichting op de beleidsregel

… Ontstaat in een later stadium alsnog gerede twijfel aan de aanwezigheid van (toereikende) volmacht, dan moet de wederpartij zich tot de volmachtgever (de abonnee) wenden, die naar redelijkheid en billijkheid tot het verschaffen van duidelijkheid zal zijn gehouden. Aangezien het leed dan vaak al is geschied – de ongewenste overstap is al uitgevoerd – is het om dit te voorkomen gerechtvaardigd dat de overdragende aanbieder, voordat hij medewerking verleent aan een overstap, altijd eerst een bewijs van volmacht opvraagt bij de ontvangende aanbieder, indien er bij die specifieke aanbieder sprake is van structurele klachten van abonnees over slamming, en van stelselmatige misleiding bij de totstandkoming van de wilsuitingen.  Het Gerechtshof Den Haag wijst er op dat in het geval van stelselmatige slamming waardoor een overdragende aanbieder abonnees op oneigenlijke wijze kwijtraakt, het belang van de overdragende aanbieder om ook zonder over een daaraan ten grondslag liggende individuele klacht van een abonnee over wilsuitingen te kunnen beschikken, zwaarder weegt dan een afspraak tussen telecomaanbieders om dit alleen te doen indien sprake is van een individuele klacht.

Dit laat onverlet dat het opvragen van bewijs van volmacht achterwege kan blijven als er geen aanleiding is voor twijfel dat de ontvangende aanbieder beschikt over een toereikende volmacht (zie ook artikel 3:70 BW). Het onnodig opvragen van wilsuitingen werpt overstapdrempels op en geeft uitvoeringskosten die vermeden dienen te worden waar dit kan.

De afspraken tussen telecomaanbieders die in voorbereiding zijn bij Vereniging COIN, waaronder een zogenoemde “low trust” procedure, over de door de abonnee aan van de ontvangende aanbieder verleende volmacht, geven een goede invulling aan het opvragen van wilsuitingen waar nodig.

Specifieke aandacht verdient een eventuele voortijdige beëindiging van de overeenkomst. Indien de ontvangende aanbieder namens een abonnee verzoekt om een overstap, terwijl die abonnee een overeenkomst voor bepaalde duur heeft met de overdragende aanbieder waarvan de termijn nog niet is verstreken, kan de abonnee een afkoopsom verschuldigd zijn aan de overdragende aanbieder wegens voortijdige beëindiging van de overeenkomst. Een abonnee zal een dergelijke afkoopsom doorgaans willen vermijden en niet van aanbieder willen wisselen alvorens de termijn van de overeenkomst verstreken is, dan wel de overeenkomst stilzwijgend is verlengd en dus te allen tijde kosteloos opzegbaar is, met inachtneming van een eventuele opzegtermijn, op grond van artikel 7.2a van de wet. Indien sprake is van voortijdige beëindiging van de overeenkomst kan de overdragende aanbieder verlangen dat de ontvangende aanbieder aantoont dat sprake is van een toereikende wilsuiting van de abonnee, voordat de overstap wordt doorgevoerd. Overigens hoeft niet in elke situatie van voortijdige beëindiging van een overeenkomst voor bepaalde duur sprake te zijn van een beëindiging zonder dat die door de abonnee is gewenst. Een abonnee kan namelijk ook gegronde redenen hebben om wel voortijdig de overeenkomst te willen beëindigen en de hiermee eventueel gemoeide afkoopsom voor lief te nemen. In dat geval moet uit de wilsuiting van de abonnee blijken dat deze expliciet is geïnformeerd over een afkoopsom en uitdrukkelijk ermee heeft ingestemd om de kosten van de afkoopsom te dragen.